Een stille revolutie heeft zich in de afgelopen decennia voltrokken op de arbeidsmarkt. Inmiddels genoegzaam bekend maar al decennia wordt gewezen op de radicale, ingrijpende veranderingen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Sterker dan in andere Europese landen zien we de opkomst van een bonte stoet aan flex- en oproepkrachten, zelfstandigen zonder personeel, nulurencontratcten, payrollers en contracting op de arbeidsmarkt. Nederland staat wat betreft flex inmiddels op de derde plaats in Europa, zoals het CBS onlangs heeft vastgesteld maar daarnaast zijn er die andere vormen van nieuwe werkenden. Een wildgroei aan contracten met onduidelijke constructies waar de risico’s bij de werkenden liggen. Onverzekerd voor de risico’s van ziekte en arbeidsongeschiktheid en geen verzekering tegen werkloosheid of pensioenvoorziening. Voor de corono-crisis werd hier reeds op gewezen maar de gevolgen van de pandemie maakt pijnlijk zichtbaar hoe kwetsbaar deze groepen inmiddels zijn geworden. Zowel financieel (geen of onvoldoende buffers en niet verzekerd) maar ook juridisch bevinden deze precaire werkenden zich in een niemandsland: in de praktijk geen zelfstandig ondernemer en geen werknemer. Ook op dit juridische terrein neemt Nederland een aparte positie in.
Het zijn immers zelfstandig ondernemers die werkzaam zijn in de nieuwe platformeconomie maar ook in de oude wereld, zoals de opkomst van zelfstandigen in sectoren zoals het onderwijs en zorg. Het symbool zijn de verschillende platforms, zoals Uber en bijvoorbeeld Picknick die zich presenteert als een IT-bedrijf, een platform en geen supermarkt waardoor het ook niet gebonden is aan de cao voor de supermarkten. Opmerkelijk zijn de advertenties van Picknic: uw digitale supermarkt (sic).
Dat dit alles schuurt is inmiddels ook doorgedrongen tot Den Haag, mede dankzij de verschillende adviezen van De Commissie Borstlap maar ook bijvoorbeeld de WRR met het rapport Het betere werk.
Borstlap constateert in navolging van eerdere adviezen (zoals de Baliegroep in 2003 ‘Sociale zekerheid als investering’) dat de verschillen tussen de groepen werkenden op de arbeidsmarkt te groot is geworden en de kloof tussen flex en vast vrijwel onoverbrugbaar. Het is voor werkgevers te aantrekkelijk om vooral te gebruik te maken van flex onder meer vanwege het grote verschil in sociale zekerheidsverplichtingen. De kosten voor een vaste werknemer zijn veel groter dan wanneer je iemand uit de flexibele schil inzet. Het pleidooi van Borstlap e.a. is daarom voor een eerlijker speelveld en het gelijk trekken van de verschillen tussen werkenden om oneerlijke concurrentie tegen te gaan. Er zou een basisregeling voor alle werkenden moeten komen waardoor niet alle risico’s afgewenteld worden op de werkenden.
De WRR bepleit voor meer investeringen in het bevorderen van goed werk en constateert dat juist de kwaliteit van werk afgenomen is door onzekere, precaire arbeidsrelaties. Werk is belangrijk zo stelt de WRR en vooral goed werk draagt bij aan een brede welvaart. Daarom moet er in de kwaliteit van werk voor alle werkenden geïnvesteerd worden en niet alleen in degene met een vast contract met daaraan verbonden zekerheid.
Het zijn waardevolle adviezen die recht doen aan de complexiteit van de veranderingen op de arbeidsmarkt. Immers zeker niet alle transities zijn negatief. Ook de flexibilisering is niet alleen een complot van de werkgevers,. In bijvoorbeeld de vrijheid van het zelfstandig regelen van werktijden, zelfstandig combineren van bijvoorbeeld arbeid en zorg zit ook een element van emancipatie voor werkenden. Flexwerken kan een heel bewuste keuze zijn van mensen. Ook ter linkerzijde is het oordeel niet alleen negatief. Bram van Oijk schreef over de flexwerker: ‘Zij hebben hun vaste baan met genoegen ingeruild voor een bestaan als zzp-er. Ze zijn blij met de vrijheid, kiezen hun eigen werktijden en zijn daardoor flexibeler als het gaat om de combinatie met andere taken. Ze bepalen zelf waar ze werken, hoe hun kantoor of werkplaats er uit ziet en met wie ze wel of niet samenwerken. Maar niet elke zzp-er heeft die bewuste keuze kunnen maken’. Zie de schijnconstructies van sommige zelfstandigen en het toenemend aantal mensen in een precaire arbeidssituatie. Onzekerheid is de norm en juist deze groepen dragen de risico’s van de platform-economie. Sociale zekerheid is er zeker niet meer voor iedere werkende en zeker niet meer in dezelfde mate.
De uitdaging is nieuwe beschermingsconstructies te ontwikkelen die recht doen aan de diversiteit van de huidige en toekomstige arbeidsverhoudingen. De verwachting is immers dat de wereld van werk en werkenden de komende jaren nog verder zal veranderen, onder meer door de robotisering en digitalisering. Het gaat dan niet alleen over meer zekerheid maar ook aan nieuwe regelingen in het arbeidsrecht. Opmerkelijk is dat er nu feitelijk maar twee smaken zijn: werknemer met een vast contract of iets tijdelijks als uitzendkracht en/of zelfstandig ondernemer. In de rechtszaken die in Nederland gevoerd worden tegen de platforms gaat het om de vraag of er niet sprake is van een (verborgen) werkgever-werknemerrelatie. Is de Über-chauffeur een zelfstandige of een verkapte werknemer. In onder meer Groot-Brittannië oordeelde de rechter al in 2016 dat de Uber-chauffeur niet alleen zelfstandig was maar werd deze aangemerkt als ‘worker’ een werkende tussen zelfstandige en werknemer. Een werkende wordt als worker gekwalificeerd wanneer sprake is van een contract of afspraak om persoonlijk werk te verrichten voor een beloning. De werkenden die werkzaamheden verrichten uit hoofde van een eigen onderneming worden niet als worker beschouwd. Workers hebben in ieder geval recht op een bepaalde arbeidsrechtelijke basis, zoals een minimumloon. De kern is de gezagsrelatie tussen Über en de chauffeurs waar volgens de rechter wel degelijk sprake van is. Ook in andere Europese landen hebben de platforms te maken met scherpere arbeidswetgeving waardoor er eerder sprake is van een arbeidsrelatie. Vergelijkbare uitspraken zijn door de Franse en Duitse rechters over de platforms gedaan.
Nederland is een uitzondering. Er is in de regel sprake van twee smaken: een arbeidsovereenkomst (met alle bijkomende rechten en verplichtingen voor werknemers en werkgever) of niet. Om te bepalen of er naar Nederlandse maatstaven sprake is van een arbeidsovereenkomst, zijn niet alleen de criteria uit de wet (gezag, arbeid, loon) leidend, maar bijvoorbeeld ook de intentie van partijen, hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan de samenwerking. Dat moet dus per geval beoordeeld worden en is dus ook lastig te handhaven.
Naast de noodzakelijke aanpassingen in de sociale zekerheid, in de vorm van basisarrangementen voor alle werkenden (zoals bepleit door Borstlap, De Baliegroep ed.) moet er dus ook een noodzakelijke aanpassing in het arbeidsrecht komen: een aparte categorie voor de werkende, tussen werknemer en ondernemer die een antwoord kan bieden op de wildgroei aan constructies van de arbeidsrelaties waarbij zoals opgemerkt het risico vooral bij de niet opdrachtgever terecht komt. Een tussencategorie die paal en perk stelt en een einde kan maken aan de huidige diversiteit en een basisbescherming biedt aan deze groep werkenden. Te denken valt aan minimumloon, investeren in scholing, sociale zekerheidsarrangementen en de kwaliteit van het werk. Goed werk met voldoende zekerheid is immers, zoals de WRR stelde van belang voor ons allen. Daar hoort ook een passend arbeidsrecht bij. Deze nieuwe regeling moet een volwaardige constructie worden zonder dat daarmee de positie van bijvoorbeeld het vaste contract wordt uitgehold. Door flex iets minder flex te maken door het vaste contract uit te hollen is niet de oplossing. Het gaat om een volwaardige juridische constructie voor hen tussen werknemer en zelfstandige die een einde maakt aan het niemandsland van de platformeconomie waar inmiddels vele werkenden zich in bevinden.
Ivo Kuijpers senior adviseur